¿Qué se entiende por cesantía?

El término legal es auxilio de cesantía el cual corresponde a una prestación social que consiste en el pago al trabajador de un mes de salario por cada año de servicio prestado y proporcional por fracción de año.

Este pago está a cargo del empleador, es de carácter obligatorio y aplica tanto para el sector privado como público. Este auxilio se liquida sobre el último salario mensual si este no ha variado en los últimos tres meses, de lo contrario se liquida sobre el promedio del último año. Las cesantías tienen fundamento legal en el Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo.

Este auxilio es un derecho que tiene todo trabajador con vínculo laboral, el cual debe obligatoriamente estar afiliado a un Fondo de Cesantías, o aquellos que sean independientes, es decir que sea una persona natural que sin estar subordinada a un empleador, realice personalmente una actividad económica y desee afiliarse voluntariamente a un Fondo de Cesantías, como lo establece el numeral 2 del Artículo 164 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De igual forma lo puede hacer el empleador que labore en su propia empresa.

Hay que destacar que los contratos por prestación de servicio o por cooperativas de trabajo asociado no generan esta obligación para el empleador y por lo tanto no hay un pago del auxilio de cesantía. Sin embargo pueden afiliarse como independientes. Por otra parte los trabajadores con salario integral (más de 10 salarios mínimos legales vigentes) ya tienen incluidas las cesantías en dicho salario.

El objetivo inicial de este auxilio es el de proteger al trabajador en el momento en que este quede cesante, es decir, sin un empleo. Se espera que este ahorro le permita atender sus principales necesidades por un tiempo determinado antes de conseguir nuevamente un empleo formal.

Sin embargo, a través del tiempo este objetivo se ha ampliado para incluir el retiro anticipado de estos recursos con otros fines diferentes a ser un “seguro de desempleo”. En efecto con el Decreto 2076 de 1967 se estableció que las cesantías también se podían utilizar para la adquisición o construcción de vivienda, terrenos, liberación de gravámenes hipotecarios o impuestos relacionados con la vivienda. En la Ley 50 de 1990 se adiciona el pago de educación superior, la Ley 1064 De 2006 permite el pago de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano y con el Decreto 2555 de 2012 el pago de cánones extraordinarios de leasing habitacional.

Al ser un ahorro, las cesantías perciben un interés el cual equivale al 12% anual el cual es pagado por el empleador directamente al trabajador. Por otra parte, las cesantías que han sido consignadas en un Fondo también obtienen una rentabilidad, la cual no debe ser menor a una “rentabilidad mínima” establecida por Ley.

En Colombia existen cuatro regímenes de cesantías:

1. Servidores Públicos del Orden Nacional, cuyas cesantías las administra el Fondo Nacional del Ahorro.
2. Maestros cuyas cesantías son administradas y pagadas por el Fondo del Magisterio.
3. El régimen con retroactividad que se aplica a los empleados con contrato laboral vigente antes de la expedición de la Ley 50 de 1990 y que no aceptaron de manera voluntaria cambiar al nuevo régimen.
4. El régimen de la Ley 50 de 1990, el cual aplica para todos los trabajadores vinculados después del 1ero de enero de 1991 o aquellos que decidieron cambiar de régimen.

Hay que recordar que según el Artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador pierde el derecho a las cesantías si existe una sentencia judicial en firme en una de las siguientes causales:

• Todo acto delictivo cometido por el trabajador en contra del empleador o sus parientes de segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa.
• Todo daño material grave causado intencionalmente por el trabajador a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo.
• El que el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

Según el Artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo las cesantías son embargables por procesos de alimentos y por créditos de cooperativas hasta en un monto que no podrá superar el 50% de la prestación social.